Minggu, 20 Maret 2011

ARBITRASE

,
a. Pengantar

Arbitrase adalah penyerahan sengketa secara sukarela kepada pihak ketiga yang
netral serta putusan yang dikeluarkan sifatnya final dan mengikat. Badan arbitrase
dewasa ini sudah semakin populer dan semakin banyak digunakan dalam menyelesaikan
sengketa-sengketa internasional.

Penyerahan suatu sengketa kepada arbitrase dapat dilakukan dengan pembuatan
suatu compromis, yaitu penyerahan kepada arbitrase suatu sengketa yang telah lahir; atau
melalui pembuatan suatu klausul arbitrase dalam suatu perjanjian sebelum sengketanya
lahir (clause compromissoire).

Pemilihan arbitrator sepenuhnya berada pada kesepakatan para pihak. Biasanya
arbitrator yang dipilih adalah mereka yang telah ahli mengenai pokok sengketa serta
disyaratkan netral. Ia tidak selalu harus ahli hukum. Bisa saja ia menguasai bidangbidang
lainnya. Ia bisa insinyur, pimpinan perusahaan (manajer), ahli asuransi, ahli
perbankan, dan lain-lain.

Setelah arbitrator ditunjuk, selanjutnya arbitrator menetapkan terms of reference
atau ‘aturan permainan’ yang menjadi patokan kerja mereka. Biasanya dokumen ini
memuat pokok masalah yang akan diselesaikan, kewenangan arbitrator (jurisdiksi) dan
aturan-aturan (acara). Sudah barang tentu muatan terms of reference tersebut harus
disepakati oleh para pihak.

Seperti tersebut di atas, putusan arbitrase sifatnya mengikat dan final. Artinya,
upaya banding oleh suatu pihak tidak dimungkinkan. Namun ada beberapa aturan
arbitrase yang masih memungkinkan pembatalan terhadap putusan arbitrase.

Contoh terkenal mengenai hal ini adalah sengketa Amco Asia Corporation v.
Indonesia di hadapan Dewan Arbitrase ICSID. Kasus ini berkaitan dengan pencabutan
lisensi penanaman modal terhadap investor dalam Hotel Kartika Plaza. Pencabutan
lisensi ini dianggap tidak sah oleh investor dan kemudian membawa kasus ini kepada
badan arbitrase ICSID di Washington.

Kasus ini banyak mengundang komentar dari para sarjana paling sedikit karena
dua sebab. Pertama, kasus ini menggambarkan kelemahan sistem penyelesaian melalui
arbitrase ICSID sebagai akibat dimungkinkannya adanya ketentuan mengenai pembatalan
suatu putusan.kedua, kasus ini membuktikan pula bahwa membawa sengketa kepada
suatu badan arbitrase tidaklah senantiasa cepat dan murah. Kasus Amco ini memakan
waktu hampir 12 tahun dan menghabiskan biaya yang tidak kecil untuk ongkos-ongkos
penasihat hukum dari kedua belah pihak.

Mekanisme penyelesaian sengketa melalui arbitrase sudah semakin meningkat.
Dari sejarahnya, cara ini sudah tercatat sejak zaman Yunani Kuno. Namun
penggunaannya dalam arti modern dikenal pada waktu dikeluarkannya the Hague
Convention for the pacifik Settlement of International Disputes tahun 1989 dan 1907.

Konvensi ini melahirkan suatu badan arbitrase internasional yaitu Permanent Court of
Arbitrations.
Sejak itu kemudian, masyarakat internasional berupaya membentuk badan-badan
arbitrase internasional baik yang sifatnya regional maupun internasional. Badan yang
terkenal adalah the International Centre for The Settlement of Investment Disputes
(ICSID), suatu badan arbitrase yang menangani sengketa-sengketa penanaman modal
asing antara negara dengan investor asing.

b. ICSID

1) Latar Belakang
ICSID (international Centre for the Settlement of Investment Disputes) adalah
badan yang dilahirkan Bank Dunia. Konvensi yang mendirikan badan ini, yaitu Konvensi
ICSID (Convention on the Settlement of Investment Dispute between States and Nationals
of Other States), atau kadang-kadang disebut Konvensi Washington atau Konvensi Bank
Dunia, ditandatangani di Washington D.C., 18 Maret 1965. Badan arbitrase ICSID atau
the Centre berkedudukan di Washington dan berafiliasi dengan Bank Dunia. Konvensi
mulai berlaku pada 14 Otober 1966, sebulan setelah 20 negara meratifikasinya.
Terbentuknya Konvensi adalah sebagai akibat dari situasi perekonomian dunia
pada waktu1950-1960-an yaitu Khususnya dikala beberapa negara berkembang
menasionalisasi atau mengekspropriasi perusahaan-perusahaan asing yang berada di
dalam wilayahnya. Tindakan ini mengakibatkan konflik-konflik ekonomi yang dapat
berubah menjadi sengketa politik atau bahkan sengketa terbuka (perang).


Di antara kasus-kasus nasionalisasi yang langsung mempengaruhi dan
menggerakkan Bank Dunia membentuk Konvensi ini adalah kasus nasionalisasi
perusahaan-perusahaan Perancis di Tunisia. Kasus ini bermula dengan tindakan DPR
Tunisia (the Tunisian National Assembly) yang mengeluarkan UU Nasionalisasi tanahtanah
milik orang asing (khususnya Perancis) pada tanggal 10 Mei 1964.
Tindakan itu sangat mengejutkan pihak asing karena dengan adanya UU tersebut
berarti tanah milik orang-orang asing (Perancis) berikut kekayaan yang ternama di
dalamnya seluas 1 juta hektar ter nasionalisasi.

Dalam suatu pernyatannya, Presiden Tunisia Habib Bourgouiba menyatakan
bahwa selama itu Tunisia telah cukup menderita di bawah eksploitasi Perancis selama 83
tahun. Beliau juga menolak perjanjian yang diadakan sebelumnya antara Tunisia dan
Perancis bahwa negerinya dapat membali hak milik asing (Perancis) yang masih ada
berdasarkan ketentuan-ketentuan hukum kolonial.
Bourgouiba melegalisasi tindakannya tersebut dengan alasan bahwa meski
tindakan tersebut nyata-nyata ditentang pemerintah Perancis, namun tindakan tersebut
dilancarkan juga sebab merupakan “suatu masalah antara hidup dan mati bagi Tunisia
yang merupakan negara yang baru merdeka”.
Presiden Perancis Jenderal Charles de Gaule bereaksi keras terhadap tindakan
pemerintah bekas jajahannya itu dan menyatakan tindakan tersebut sebagai tindakan
brutal dan serta merta membatalkan semua rencana bantuan keuangan (ekonomi)
negaranya kepada Tunisia. Hubungan kedua negara pada waktu itu praktis sangat tegang
dan panas.

Kasus ini sangat mengejutkan masyarakat internasional yang merasa khawatir
bahwa hubungan kedua negara dapat menjurus kearah perang terbuka yang sudah barang
tentu dapat merengut banyak korban jiwa. Pada waktu itu reaksi dari pemilik tanah dan
investor Perancis yang tanah/perusahaannya dinasionalisasi, adalah melanjutkan masalah
ini kepada lembaga internasional, antara lain, Bank Dunia. Namun upaya tersebut tidak
membawa hasil yang berarti karena lembaga-lembaga tersebut memang tidak memiliki
wewenang sama sekali dalam menangani kasus tersebut.

Beberapa waktu kemudian, setelah kasus tersebut mereda, Bank Dunia lalu
memprakarsai pembentukan suatu badan arbitrase internasional yang akan menangani
sengketa-sengketa penanaman modal antara lain investor asing dengan negara tuan
rumah. Upaya PBB ini membawa hasilnya yaitu dengan ditandatanganinya the
Convention on the Settlement of Investement Disputes between States and Nationals of
Other States.

Ada 2 tujuan utama dibentuknya konvensi ini.
Yang pertama, menjembatani
jurang atau mengisi kekosongan upaya hukum di dalam menyelesaikan kasus-kasus
penanaman modal yakni dengan memberikan suatu mekanisme khusus berupa fasilitas
arbitrase atau konsiliasi.

Kedua, mendorong dan melindungi arus modal dari negara maju kepada negara
kita (developing countries). Tujuan pertama konvensi ini terefleksi dari peranan the
Centre (ICSID). Wewenang badan ini khusus dan terbatas pada penanaman modal saja
yang salah satu pihaknya adalah negara penerima penanaman modal (host state).
Manakala suatu sengketa muncul, the Centre akan membentuk suatu panel
arbitrase atau konsiliasi untuk menanganinya. Selanjutnya, peranan the Centre hanyalah
mengawasi jalanya persidangan dan memberikan aturan-aturan hukum acaranya.

Pada masa awal pertumbuhannya ternyata konvensi ini, meski telah diratifikasi
banyak negara, kurang mendapat angin. Sejak konvensi berlaku tahun 1966, ICSID
praktis sama sekali menganggur. Baru pada bulan Desember 1970, yang berarti 4 tahun
kemudian suatu jangka waktu yang relatif cukup lama untuk menanti suatu sengketa
penanaman modal muncul, badan arbitrase menangani kasus pertamanya.
Sampai 1981, baru 9 kasus yang dipercayakan kepada badan arbitrase ICSID
untuk diselesaikan. Pada tahun 1981-1982, kasus yang masuk meningkat tajam. Ada 13
kasus. Sepuluh kasus berkenaan dengan arbitrase, 2 konsiliasi dan 10 menyangkut
pembatalan keputusan. Dan saat ini 10 kasus sedang dalam proses penyelesaian, 12 telah
selesai dan sisanya masih belum menentu.

Jangka waktu dan prosedur penyelesaian sengketa yang diperlukan untuk
menyelesaikan suatu sengketa rata-rata 2 tahun. Namun seperti halnya yang terjadi pada
sengketa PT amco (investor Amerika Serikat) lawan pemerintah Republik Indonesia yang
diserahkan kepada badan arbitrase ICSID pada tahun Januari 1981, sengketa baru selesai
pada Desember 1992 (12 tahun).

Kurang populernya badan arbitrase ini telah disimpulkan pula oleh hasil seminar
arbitrase internasional di Roma pada tahun 1982. Para peserta seminar ini sepakat bahwa
badan arbitrase ini diabaikan dan banyak penanam modal yang tidak sadar/tahu
keberadaan badan arbitrase ICSID. Sehingga manakala suatu ketika mereka menghadapi
masalah/sengketa, wadah badan arbitrase sebagai cara penyelesaian suatu sengketa
mereka rekomendasikan adalah badan arbitrase lain, khususnya badan arbitrase menurut
ICC (Internasional Chamber of Commerce).

Namun demikian, dewasa ini kecenderungan akan semakin meningkatnya
peranan badan arbitrase ICSID ini tampak pada beberapa hal berikut. Pertama, pada
beberapa perundang-undangan nasional, persyaratan penunjukan badan arbitrase ICSID
sebagai badan arbitrase yang akan menangani sengketa-sengketa yang timbul dari adanya
kontrak penanaman modal asing telah dicantumkan di dalamnya. Kebijaksanaan hukum
seperti ini dilakukan antara lain oleh Afganistan, Kongo, Tunisia dan Niger.

Hal lain yang mendorong penggunaan badan ICSID adalah dengan adanya
perjanjian/kontrak-kontrak (bilateral) penanaman modal asing yang menyisipkan klausula
arbitrase yang menunjuk badan arbitrase ICSID untuk menyelesaiakan sengketa.
Kontrak-kontrak model ini telah berjumlah sekitar 87.

Kecenderungan lainnya adalah peran yang dimainkan oleh Bank Dunia dalam
memberikan bantuan biaya pembangunan proyek di banyak negara. Peran yang
dimainkannya yaitu memonitor atau mengawasi kontrak yang dibuat untuk pelaksanaan
proyek tersebut. Disini Bank Dunia bisa saja merekomendasikan kepada negara-negara
yang bersangkutan dalam membuat kontrak-kontraknya dan menggunakan sarana
arbitrase ICSID.

Konvensi ICSID ditujukan untuk menangani penyelesaian sengketa antara
investor dengan negara tuan rumah. Conditio Sine quo non yang berlaku agar suatu
sengketa dapat tercakup dalam badan arbitrase ICSID ini adalah kata sepakat.


2). Keanggotaan
Negara-negara yang bisa menjadi anggota konvensi ICSID adalah setiap anggota
Bank Dunia. Namun negara-negara bukan anggota Bank Dunia dapat menjadi anggota
konvensi asal negara tersebut adalah anggota pada Statuta Mahkamah Internasional.
Sampai 1993, 105 negara telah menjadi anggota pada konvensi ini.


3). Struktur Organisasi
Badan ICSID sendiri tidak melaksanakan persidangan-persidangan arbitrase atau
konsiliasi. Sifat badan ini halnya seperti suatu sekretariat. Ia mengelola dan memberikan
fasilitas kepada para pihak yang hendak menyelesaikan sengketa penanaman modalnya
melalui arbitrase atau konsiliasi. Dalam hal ini lembaga yang dimaksud adalah lembaga
arbitrase dan konsiliasi ICSID.

ICSID dikelola oleh suatu administrative Council (Dewan Administratif). Setiap
negara peserta konvensi memiliki seorang wakil dan memiliki satu suara. Dewan ini
memiliki ketua ex officio, yaitu Presiden Bank Dunia.

Badan utama struktur organisasi ICSID adalah Secretary General (Sekjen). Ia
berfungsi sebagai registrar (pendaftar atau panitera).
ICSID menyimpan daftar nama untuk dicantumkan ke dalam suatu panel arbitrase
atau konsiliasi. Setiap negara peserta konvensi dapat menunjuk 4 orang arbitrator atau
konsiliator ke dalam masing-masing daftar panel tersebut. Mereka dapat warganegaranya
atau orang asing. Ketua Dewan Admintratif dapat menunjuk 10 orang pada
masing-masing panel.


4). Evaluasi
Sebagai rangkuman dari ulasan di atas, kiranya hasil penelitian Georges R
Delaume berikut ini penting sebagai referensi yang cukup signifikan. Yakni, bahwa
badan arbitrase ICSID berbeda dengan lembaga atau badan-badan arbitrase lainnya. Hal
ini tampak pada :

Pertama, tidak seperti lembaga-lembaga arbitrase komersial lainnya, ICSID
seperti telah diuraikan di muka, merupakan suatu organisasi internasional yang dibentuk
oleh Konvensi Washington yang berlaku pada tanggal 14 Oktober 1966.

Kedua, ICSID adalah suatu organisasi yang terkait (associated) dengan Bank
Dunia. Keterkaitan ini membawa 2 akibat penting. Seperti Bank Dunia, tujuan Bank
utama badan ICSID adalah untuk meningkatkan iklim saling percaya dan menguntungkan
antara negara dengan investor untuk meningkatkan arus sumber kekayaan kepada negara
sedang berkembang berdasarkan syarat-syarat yang reasonable. Oleh karena itu ICSID
tidak dapat dipandang semata-mata sebagai suatu mekanisme penyelesaian sengketa,
namun juga meningkatkan perkembangan ekonomi negara sedang berkembang. Akibat
lain dari adanya keterkaitan antara ICSID dan Bank Dunia yaitu bahwa karena Bank
Dunia mensubsidi ICSID, maka biaya arbitrase menjadi relatif lebih murah.

Ketiga, persidangan arbitrase ICSID dapat dilaksanakan dalam konteks hukum
internasional yang ditetapkan dalam konvensi ICSID dan the Regulations and Rules yang
dibuat guna pelaksanaannya. Tidak seperti arbitrase komersial, ICSID merupakan suatu
perangkat/mekanisme penyelesaian sengketa yang berdiri sendiri, terlepas dari sistemsistem
hukum nasional suatu negara tertentu.

Keempat, Dalam konteks ICSID, peranan utama pengadilan nasional adalah
menguatkan pengakuan atas eksekusi putusan-putusan badan arbitrase ICSID. Jika salah
satu pihak bersikap apatis dan tidak mau ambil bagian dalam persidangan, ICSID akan
tetap melanjutkan persidangan, ICSID akan tetap melanjutkan persidangannya dan
mengeluarkan putusannya.

Kelima, arbitrase ICSID dimasudkan untuk menjaga atau memelihara
keseimbangan antara kepentingan investor dengan negara penerima modal (host state).
Konvensi mengandung 10 bab yang terbagi kedalam 67 pasal. Bab I bagian 1
mengatur tentang berbagai aspek tentang arbitrase, yakni milai dari pembentukan sampai
organisasi arbitrase. Bab II mengatur tentang jurisdiksi Centre, Bab III mengatur tentang
konsiliasi. Tentang arbitrase sendiri, yaitu tentang permohonan, konstitusi, wewenang
dan fungsi arbitrase serta putusan, pengakuan putusan arbitrase diatur dalam Bab V.
Tentang penggantian dan pendiskualifikasikan arbitrator (dan konsiliator), biaya
persidangan, tempat persidangan masing-masing diatur dalam Bab V sampai dengan VII.
Sengketa-sengketa para pihak, perubahan konvensi serta ketentuan-ketentuan akhir diatur
dalam Bab-bab terakhir, VIII, IX dan X.

Republik Indonesia meratifikasi konvensi ICSID dengan UU No. 5 tahun 1968
(Lembaran Negara No 32 tahun 1968) yakni undang-undang tentang persetujuan
atas konvensi tentang penyelesaian perselisihan antara negara dengan warga
negara asing mengenai penanaman modal. Undang-undang ini singkat saja, berisi
hanya 5 pasal.Disebutkan bahwa sesuatu perselisihan tentng penanaman modal antara Republik
Indonesia dan warga negara asing diputuskan menerut konvensi ICSID dan mewakili
Rebuplik Indonesia dalam perselisihan tersebut untuk hak subsitusi (pasal 2).
Pasal utama
penting lainnya adalah tentang pelaksanaan keputusan badan arbitrase ICSID. Dalam
pasal 3 disebutkan bahwa untuk melaksanakan putusan Mahkamah Arbitrase ICSID di
wilayah Indonesia, maka diperlukan pernyataan Mahkamah Agung untuk
melaksanakannya – Lihat Perma No.1 Tahun 1990 tanggal 1 Maret 1990, Tentang
Tatacara Pelaksanaan Arbitrase Asing.

sumber:
www.adobereader/arbitrase.pdf

0 komentar to “ARBITRASE”

Poskan Komentar